PIS zaczyna odbierać prawa wyborcze!

PIS przyzwyczaił nas do tego, że stylu prlowskiej propagandy tworzy akty prawne, którym nadaje nazwy, które zupełnie nie korespondują z ich treścią. Tak też jest w przypadku tzw. ustawy o jawności życia publicznego, która w gruncie rzeczy ogranicza przedmiotową jawność. Na temat tego projektu zostało popełnionych już kilka analiz, które głównie skupiały się na problematyce sygnalistów oraz zmianach w zakresie dostępu do informacji publicznej. W ramach przypomnienia, w tym drugim przypadku, PIS chce wprowadzić np. instytucję odmowy dostępu do informacji publicznej w razie, gdy „wnioski o udostępnienie informacji mają charakter uporczywy”, czy też obowiązek uiszczania opłat przed udostępnieniem informacji, gdy ich udostępnienie wiąże się z większym nakładem pracy urzędnika (na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów w takich sytuacjach organ najpierw udostępnia informacje, a dopiero później wnioskodawca uiszcza opłatę. Jeśli pisowski projekt wejdzie w życie, to będzie odwrotnie). Okazuje się jednak, że instytucja sygnalistów oraz zmiany w zakresie dostępu do informacji publicznej, to nie jedyne zmiany, które mogą budzić kontrowersje.

W projekcie ustawy o jawności życia publicznego w przepisach zmieniających, cichusieńko, niepozornie, PIS chce wprowadzić zmiany w zakresie Prawa Wyborczego. Już sam fakt, że PIS zaczyna majstrować przy prawie wyborczym może budzić uzasadniony lęk. Zgodnie z aktualnie obowiązującym kodeksem wyborczym, a konkretnie z art. 11 tego aktu prawnego, bierne (możliwość bycia wybieranym, czyli startowania w wyborach) prawo wyborcze jest wyłączone w dwu przypadkach:

a)  a) wobec osób skazanych prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe,

b)  b) w stosunku do osób, wobec których wydano prawomocne orzeczenie sądy stwierdzające utratę prawa wybieralności z powodu złożenia nieprawdziwego oświadczenia lustracyjnego.

Pierwszy przypadek jest de facto powtórzeniem art. 99 Konstytucji, który stanowi, że nie mają prawa wybieralności do Sejmu i Senatu osoby "skazane prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego.". Oczywiście na tej płaszczyźnie rodzi się pytanie o konstytucyjność przypadku wskazanego w pkt b). Konstytucja wyłącza bierne prawo wyborcze tylko w razie skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne (…). Ustrojodawca nie przewidział innych przypadków. Dlatego też, przyjmując pogląd o konstytucyjnej randze unormowań dotyczących (generalnych i indywidualnych) ograniczeń oraz włączeń prawa wybieralności, należałoby dojść do konkluzji o niekonstytucyjności tego przepisu. Fakt, że przedmiotowa regulacja nadal obowiązuje może wynikać z dwu przyczyn. Po pierwsze, nie było chyba sytuacji, aby ktoś, kto chciał kandydować w wyborach powszechnych został pozbawiony biernego prawa wyborczego właśnie na podstawie tego przepisu. Gdyby tak było, to na pewno przepis ten zostałby przez „pokrzywdzonego” zaskarżony do Trybunału Konstytucyjnego w ramach skargi konstytucyjnej i w konsekwencji uznany za niezgodny z Konstytucją. Po drugie, zaskarżenie tego przepisu przez inne, uprawnione do tego podmioty (np. RPO, Prezydent, grupa posłów, senatorów) wydaje się, że było/byłoby niepopularne politycznie. Należy mieć na uwadze, iż w świadomości społecznej panuje przekonanie, że osoby, które złożyły nieprawdziwe oświadczenie lustracyjne powinny ponieść tego surowe konsekwencje, nawet jeśli konsekwencje te nie są do końca zgodne z ustawą zasadniczą. Na marginesie warto dodać, że generalnie mało kto zdaje sobie w ogóle sprawę z istnienia tych przepisów. Kończąc ten etap rozważań należy jedynie wskazać, że przypadek wskazany w pkt b) jest prawdopodobnie niezgodny z Konstytucją, jako że w sytuacji kiedy Konstytucja reguluje jakąś materię wyczerpująco (w tym wypadku Konstytucja wyraźnie przewiduje tylko jedną sytuację, kiedy obywatel może być pozbawiony prawa wyborczego), to ustawodawca nie może modyfikować tej materii, jeśli Konstytucja na to wyraźnie nie zezwala. Warto tutaj przywołać stanowisko prof. Safjana, który w komentarzu do Konstytucji wskazuje, „że  niedopuszczalne co do zasady uznać należy kreowanie wyłącznie w przepisach ustawowych nowych cenzusów wyborczych bądź modyfikowanie cenzusów przewidzianych już przez ustrojodawcę.”.

Wróćmy teraz do projektu ustawy o jawności życia publicznego, w którym PIS chce wprowadzić zmiany w zakresie prawa wyborczego. Art. 121! (ciężko tam dotrzeć, wymaga to czasu. Można powiedzieć, że PIS sprytnie ten przepis ukrył J )  projektu przewiduje, że w art. 11 § 2 po pkt 2 (Kodeksu wyborczego) dodaje się pkt 3 w brzmieniu:

„3) naruszenia w okresie 4 lat poprzedzających datę wyborów ustawowych zakazów łączenia funkcji pochodzących wyborów, o których mowa w § 1 z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach.” (PISOWNIA ORYGINALNA).

Z pisowskiego na polski. Wydaje się, że projektodawca chce, aby osoby, które w okresie 4 lat przed wyborami powszechnymi, w których ubiegają się o mandat, łączyły funkcję pochodzącą z wyborów powszechnych z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej, TRACIŁY BIERNE PRAWO WYBORCZE. W praktyce – np. wójt, który przed objęciem funkcji prowadził działalność gospodarczą ( miał piekarnie ) i w momencie objęcia funkcji nadal ją prowadził (a dopiero później zrezygnował) straci bierne prawo wyborcze. Oczywiście na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, łączenie funkcji wójta z np. prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek lub z innymi osobami jest zakazane, a sankcją jest wygaśnięcie mandatu wójta. Nie ulega przecież wątpliwości, że łączenie funkcji z prowadzeniem działalności gospodarczej jest niepożądane i trudno tutaj bronić poglądu przeciwnego. Zakaz łączenia funkcji jest uzasadniony z przyczyn chociażby polityki antykorupcyjnej. Sankcja ta jest powszechnie akceptowana i uzasadniona. Jednakże pisowski projektu ustawy o życiu publicznym przewiduje sankcję znacznie gorszą niż wygaśnięcie mandatu. Utrata biernego prawa wyborczego, to przecież ODEBRANIE PRAWA O RANDZE KONSTYTUCYJNEJ. 

Puśćmy jednak wodzę fantazji… Co się stanie, jeśli ustawa wejdzie w życie w takim kształcie? Jakie kontrowersje i wątpliwości się pojawią?

1)     Kto będzie uprawniony do stosowania art. 11 ust. 2 pkt 3 ? W przypadku aktualnie obowiązujących przepisów o utracie biernego prawa wyborczego decyduje sąd. Utrata tego prawa jest zawsze następstwem prawomocnego wyroku. Kto będzie więc władny do stwierdzenia na podstawie art. 11 ust. 2 pkt 3, że dana osoba nie ma biernego prawa wyborczego? Niestety projektodawca nie wskazuje w tym zakresie sądu. Istnieje obawa, że uprawnione będzie tutaj Centralne Biuro Antykorupcyjne, absolutnie podległe Mariuszowi Kamińskiemu.

2)     Jaką formę będzie miało wyłączenie biernego prawa wyborczego ? Nie będzie to na pewno wyrok sądu. Jeśli uprawnionym organem do stwierdzenia, że dana osoba naruszyła zakaz łączenia funkcji i w konsekwencji utraciła prawo wyborcze będzie CBA, to będzie to następowało w formie arbitralnej decyzji administracyjnej anonimowego urzędnika.

3)     Projekt przewiduje, że przepis dotyczy osób, które w „okresie 4 lat poprzedzających datę wyborów ustawowych zakazów łączenia funkcji (…)”. Biorąc pod uwagę sposób myślenia pisowskich działaczy, to wysoce prawdopodobnym jest, że projektodawca chce, aby przepis ten był stosowany retroaktywnie, co oczywiście byłoby sprzeczne z Konstytucją (kto stwierdzi teraz niekonstytucyjność takiego przepisu? ). Retroaktywnie, czyli wstecz. Chodzi więc o to, żeby pozbawić biernego prawa wyborczego osoby, które zakaz łączenia funkcji naruszyły przed wejściem w życie przedmiotowej ustawy.

To tylko niektóre kontrowersje, które wiążą się z tym kolejnym pisowskim bublem. Pamiętajmy. Wybory samorządowe za pasem.... Art. 121 ustawy o jawności życia publicznego, dodający do Kodeksu wyborczego pkt 3 w art. 11 ust. 2, to tylko pierwszy krok do odebrania tym wyborom przymiotu „demokratyczności”.

Czy stosowano właściwe przepisy w ramach postępowania dotyczącego zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą caracali dla Sił Zbrojnych RP?

Informacje ogólne

Przedmiotem niniejszej analizy będzie problematyka stosowania właściwych przepisów prawa, w ramach postępowania dotyczącego zawarcia umowy offsetowej (zwanej dalej – umową) związanej z dostawą śmigłowców wielozadaniowych (caracali) dla Sił Zbrojnych RP.

            Procedurę zawarcia umowy offsetowej reguluje Ustawa z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (zwana dalej – ustawą aktualnie obowiązującą), która zastąpiła ustawę z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (zwana dalej – ustawą poprzednio obowiązującą). Ustawa aktualnie obowiązująca weszła w życie 30.7.2014 r., po 14 dniach od jej ogłoszenia (15.07.2014r.).

Procedura zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą śmigłowców wielozadaniowych (caracali) budzi wątpliwości, ponieważ pojawia się pytanie, czy procedowano w zgodzie z właściwymi przepisami.

Na początku należy wskazać, że wszelkie postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej, są prowadzone w myśl przepisów ustawy aktualnie obowiązującej, chyba że postępowanie zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia jej w życie. Wówczas zastosowanie znajdą przepisy ustawy poprzednio obowiązującej. Przepisy dotychczasowe stosuje się również do umów offsetowych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy aktualnie obowiązującej. Te problematykę intertemporalną reguluje art. 34 ustawy aktualnie obowiązującej.

Art. 34 [Zastosowanie przepisów dotychczasowych]

1. Do umów offsetowych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. Do zmian umów offsetowych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, dokonywanych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

3. Do postępowań o zawarcie umowy offsetowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Problem

Żeby móc rozstrzygnąć, na podstawie której z tych dwóch ustaw powinno być prowadzone postępowanie offsetowe, należy najpierw odpowiedzieć na pytanie, kiedy mamy do czynienia z „wszczęciem postępowania offsetowego” (art. 34 ust. 3). Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju, które zostało przyjęte w odpowiedzi (BM-I.015.192.2017.AR) na Moje pytanie, skierowane do Ministerstwa w ramach dostępu do informacji publicznej, momentem rozpoczęcia postępowania dotyczącego zawarcia umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty offsetowej przez oferenta (ustawa nazywa ten podmiot – zagranicznym dostawcą). Przekładając te teoretyczne rozważania na grunt problematyki dotyczącej  zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą Caracali, pojawiają się wątpliwości, czy procedowano w zgodzie z właściwymi przepisami.

Zgodnie z odpowiedzią Ministerstwa Rozwoju na Moje pytanie, oferta offsetowa została złożona w dniu 30 grudnia 2014 r., czyli po wejściu w życie aktualnie obowiązującej ustawy (30 lipca 2014 r.). Biorąc pod uwagę dwie kwestie - stanowisko Ministerstwa Rozwoju (iż momentem rozpoczęcia postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty) oraz brzmienie art. 34 ust. 3 aktualnie obowiązującej ustawy - należy stwierdzić, że postępowanie zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą Caracali, powinno być procedowano na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy. W rzeczywistości postępowanie było prowadzone na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Z doniesień medialnych, komunikatów Ministerialnych, a także z pkt 2 odpowiedzi na Moje pytanie w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że postępowanie było prowadzone zgodnie z ustawą poprzednio obowiązującą. Wskazuje na to chociażby fakt, że negocjacje w sprawie zawarcia umowy offsetowej prowadził Minister Gospodarki, a następnie Minister Rozwoju, zamiast Ministra Obrony Narodowej, który na mocy aktualnie obowiązującej ustawy jest do tego zobowiązany. Tak więc, jeśli faktycznie momentem wszczęcia postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty offsetowej, to trzeba stwierdzić, że doszło do uchybień proceduralnych, ponieważ negocjacje prowadził nieuprawniony podmiot.

            Procedowanie w sprawie zawarcia umowy offsetowej na podstawie nieobowiązujących przepisów sprawia, że postępowanie mogło być prowadzone w sposób wadliwy. Warto na tym etapie zwrócić również uwagę na treść komunikatu Ministerstwa Rozwoju po doniesieniach medialnych o zerwaniu negocjacji z Airbusem:

"Polska uznaje za zakończone negocjacje umowy offsetowej z Airbus Helicopters związanej z kontraktem na zakup śmigłowców wielozadaniowych Caracal dla polskiej armii. Kontrahent nie przedstawił oferty offsetowej zabezpieczającej w należyty sposób interes ekonomiczny i bezpieczeństwo państwa polskiego. Wysokość kontraktu to ok. 13,5 mld zł. Co najmniej tyle samo powinna wynieść wartość zobowiązań offsetowych spełniających cele określone w ustawie offsetowej"

Ministerstwo, jako jeden z powód zakończenia negocjacji podaje, że „oferta offsetowa, nie opiewała na co najmniej taką samą wartość, co umowa dostawy (13.5 mld zł). I faktycznie, argument jest trafny, ale trafny na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, gdzie w art. 8 ust. 6 wskazane jest, że wartość oferty offsetowej nie może być niższa niż wartość umowy dostawy, wynikająca z oferty na dostawę, i nie może zostać obniżona przez zagranicznego dostawcę po złożeniu oferty offsetowej. Z kolei na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy nie ma już takiego wymogu i wartość umowy offsetowej ustalana jest indywidualnie. Jeśli potwierdziłoby się, że w sprawie zawarcia umowy powinny być stosowane przepisy aktualnie obowiązujące, to w ogóle nie było podstaw do zakończenia negocjacji (aktualnie obowiązująca ustawa nie wymaga, aby wartość offsetu odpowiadała wartości umowy dostawy). 

Wątpliwości budzi również odpowiedź Bartosza Kownackiego na interpelację poselską autorstwa posła Norbert Obryckiego. Fragment odpowiedzi na interpelację:

"Odnosząc się do pytania dotyczącego unieważnienia przetargu na śmigłowce wielozadaniowe pragnę wskazać, że negocjacje offsetowe były prowadzone przez Ministerstwo Rozwoju. W dniu 5 października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęła korespondencja Ministra Rozwoju i Finansów, zawierająca informację o braku możliwości osiągnięcia porozumienia i zakończeniu negocjacji umowy offsetowej związanej z zakupem 50 śmigłowców wielozadaniowych dla Sił Zbrojnych RP, w ramach postępowania nr IU/36/IX-30/UZ/PRZ/DOS/S/2012, prowadzonych ze spółką Airbus Helicopters – liderem Konsorcjum „EC725 CARACAL POLSKA”. Wobec faktu, że uprzednie zawarcie umowy offsetowej było warunkiem koniecznym dla zawarcia umowy dostawy, Szef Inspektoratu Uzbrojenia – działając na podstawie art. 8 ust. 12 ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 932) oraz zgodnie z warunkami przetargu – w dniu 7 października 2016 r. zamknął ww. postępowanie, o czym pisemnie powiadomił spółkę Airbus Helicopters."

Fragment „działając na podstawie art. 8 ust. 12 ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 932)” pozwala pokusić się o konstatację, że w Rządzie panuje chaos, lub też Pan Kownacki po prostu się pomylił. Przede wszystkim, Minister Kownacki przywołuje nazwę ustawy poprzednio obowiązującej, ale podaje datę uchwalenia oraz numer pozycji w Dzienniku Ustaw (932) ustawy aktualnie obowiązującej. Co więcej, przepis, który w tym fragmencie przywołuje Minister (art. 8 ust.12) i który reguluje, jakie działania należy przedsięwziąć w przypadku braku porozumienia co do postanowień umowy offsetowej, jest przepisem, który znajduje się w ustawie aktualnie obowiązującej.

Art. 8 ust. 12 ustawy aktualnie obowiązującej - W przypadku braku porozumienia co do postanowień umowy offsetowej w terminie określonym przez zamawiającego w warunkach postępowania, z przyczyn leżących po stronie zagranicznego dostawcy, Minister Obrony Narodowej informuje zagranicznego dostawcę o wykluczeniu go z postępowania. Za przyczynę leżącą po stronie zagranicznego dostawcy uznaje się w szczególności niezgodność proponowanych przez zagranicznego dostawcę postanowień umowy offsetowej z wymaganiami, o których mowa w art. 8 ust. 3 pkt 1.

Widzimy więc, że doszło do pewnego nieporozumienia. Z jednej strony negocjacje prowadził Minister Gospodarki, a następnie Minister Rozwoju (do czego faktycznie był uprawniony na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy), z drugiej strony, Bartosz Kownacki w odpowiedzi na interpelacje przywołuje przepisy ustawy aktualnie obowiązującej (chociaż, jak zostało zaznaczone wcześniej – Minister mógł po prostu się pomylić).

 Podsumowanie

Podsumowując, biorąc po uwagę przeprowadzoną wykładnię przepisów ustawy aktualnie obowiązującej oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju zajęte w odpowiedzi na Moje pytanie, zadane w ramach dostępu do informacji publicznej, nasuwa się wątpliwość, czy postępowanie w sprawie zawarcia umowy offsetowej z Airbusem było prowadzone zgodnie z prawem. Uwzgledniając jednak, że w negocjacjach offsetowych biorą udział renomowane kancelarie prawne, należy dokonać głębszej analizy w tym temacie, zwłaszcza upewnić się, czy momentem „wszczęcia postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej”  jest moment złożenia oferty offsetowej.

Ja tylko pytam :)  Ktoś coś ? 

Bomba

Kilka ważnych kwestii. Prokuratura zakwalifikowała działanie kontrolerów jako umyślne sprowadzenie katastrofy w ruchu powietrznym, czego skutkiem była śmierć wielu osob. Warto pamiętać, że przestępstwo z art. 173 par 3, to przestępstwo skutkowe. Oznacza to, że aby przypisać sprawcy odpowiedzialność z 173 par 3, należy stwierdzić, iż śmierć była skutkiem jego działania. Musi tutaj wystąpić nieprzerwany łańcuch zdarzeń, którego finalnym ogniwem jest właśnie śmierć ludzi. Jeśli zaś śmierć jest skutkiem jakiegoś innego zdarzenia, to odp na podstawie 173 przypisać nie można, ponieważ nie ma możliwości obiektywnego przypisania skutku! A tymczasem podkomisja Macierewicza ustaliła, że samolot rozpadł się w powietrzu w wyniku wybuchu bomby, która znajdowała się na pokładzie. Można więc stwierdzić, że jeśli bomba wybuchła, to śmierć ludzi musiała być następstwem właśnie tego zdarzenia, a nie działania kontrolerów. Tak więc przypisanie kontrolerom odp z 173 par 3 jest niedopuszczalne. Tutaj ewentualnie w grę wchodzi usiłowanie? Wygląda na to, że też nie, bowiem przy par 3 mamy do czynienia z przestępstwem umyślno-nieumyślnym, a wówczas o usiłowaniu nie ma mowy :)
Inną sprawą jest to, że jeśli faktycznie została podłożona bomba ( to oczywiście skandalicznie bzdurna teoria), to mamy do czynienia z niesamowitym przypadkiem. Z jednej strony ktoś podłożył bombę, a dodatkowo kontrolerzy chcieli przeprowadzić swój własny zamach. Niebywały zbieg okoliczności.

Jak to jest z tym taranowaniem ?

Po wypadku Pani Premier Beaty Szydło pojawiły się głosy, że funkcjonariusz BOR w zaistniałych okolicznościach miał prawo i obowiązek staranowania pojazdu, którym poruszał się domniemany sprawca wypadku (kierowca seicento). Powstaje pytanie, czy faktycznie istnieje jakaś regulacja prawna, która zezwalałaby na taranowanie przez pojazdy uprzywilejowane inne pojazdy ?

W ustawie o Biurze Ochrony Rządu na próżno szukać przepisów, które wyraźnie by na to zezwalały. Funkcjonariusze Biura Ochrony Rządu, zgodnie z ustawą o BOR, mają jedynie prawo korzystania ze środków przymusu bezpośredniego, w pewnych, ustawowo określonych, sytuacjach. Tak też jednym ze środków przymusu stosowanym przez BOR, może być – pojazd służbowy. Należy jednak zaznaczyć, że użycie i wykorzystanie środków przymusu bezpośredniego (w tym pojazdu służbowego) odbywa się na zasadach określonych w ustawie o środkach przymusu bezpośredniego. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę przepisy o BOR i przepisy o środkach przymusu bezpośredniego można stwierdzić, że funkcjonariusz BOR uprawniony jest do wykorzystania pojazdu służbowego jako środek przymusu, jeśli istnieje konieczność:

a)   odparcia bezpośredniego, bezprawnego zamachu na życie, zdrowie lub wolność uprawnionego lub innej osoby;

b)   przeciwdziałania czynnościom zmierzającym bezpośrednio do zamachu na życie, zdrowie lub wolność uprawnionego lub innej osoby

c)   zapewnienia bezpieczeństwa konwoju lub doprowadzenia;

d)  ujęcia osoby, udaremnienia jej ucieczki lub pościgu za tą osobą;

e)  zatrzymania osoby, udaremnienia jej ucieczki lub pościgu za tą osobą;

Dodatkowo, pojazd służbowy może być wykorzystany jako środek przymusu, jedynie jeśli porusza się jako pojazd uprzywilejowany lub pojazd służbowy jadący w kolumnie pojazdów uprzywilejowanych. Co więcej, pojazd służbowy wykorzystuje się jedynie w celu zatrzymania lub zablokowania innego pojazdu albo pokonania przeszkody.

Już na wstępie pojawiają się pewne wątpliwości, bowiem nie wiadomo, czy kolumna samochodów BOR była kolumną pojazdów uprzywilejowanych. Jeśli prawdę mówią świadkowie zdarzenia, to o jakimkolwiek uprzywilejowaniu nie ma mowy. Według ich relacji samochody miały nie mieć włączonej sygnalizacji dźwiękowej, co wyklucza oczywiście uprzywilejowanie pojazdów. 

Przyjmijmy jednak, że procedury w tym zakresie zostały zachowane i Pani Premier jechała w kolumnie pojazdów uprzywilejowanych. Pojawia się więc pytanie, czy zajeżdżanie drogi pojazdowi z Panią Premier na pokładzie, to okoliczność, która aktualizuje konieczność zastosowania pojazdu służbowego jako środka przymusu bezpośredniego. Będzie tak, jeśli uznamy, że zachowanie kierowcy Fiata było bezprawnym, bezpośrednim zamachem na życie lub wolność Pani Premier (pkt a) I na marginesie zaznaczę, że odrzucam sytuacje b,c,d,e, ponieważ zupełnie nie pasują do naszego stanu faktycznego). Wówczas faktycznie aktualizowałaby się konieczność odparcia takiego zamachu. Osobiście uważam jednak, że trudno w tym przypadku mówić o tego typu zamachu, ponieważ byłoby absurdem uznanie, że zajechanie drogi to bezpośredni i bezprawny zamach na życie lub zdrowie (chociaż wiem – prawnie nie jest to żaden argument J). Jest to jednak kwestia dyskusyjna i warto by było, aby w tym temacie wypowiedziała się osoba bieglejsza ode mnie w tematyce bezpośredniości i bezprawności zamachu na dobro prawne.

Kolejnym problem, który pojawia się na gruncie stosowania pojazdu służbowego jako środka przymusu wiąże się z pytaniem, czy „taranowanie” może być uznane za wykorzystywanie pojazdu służbowego w celu „zatrzymania” lub „zablokowania” innego pojazdu, albo w celu „pokonania przeszkody” (a tylko w tym celu można stosować pojazd służbowy jako środek przymusu). Osobiście wątpię w to. Taranowanie, to uderzenie pojazdem w inny pojazd, w celu uszkodzenia lub zniszczenia, ewentualnie usunięcia go z drogi. Trudno więc uznać, że funkcjonariusz taranujący zajeżdżający mu drogę pojazd, robi to w celu jego „zatrzymania” albo „zablokowania” lub w celu „usunięcia przeszkody”. Zatrzymanie polega na uniemożliwieniu poruszania się pojazdem, natomiast zablokowanie na np. odcięciu określonej drogi przejazdu.  Nie sposób mówic również o "pokonaniu przeszkody". Jadący pojazd nie może być uznany za takową. Wynika to chociażby z tego, że ustawa o ruchu drogowym, rozróżnia pojazd, uczestnika ruchu i przeszkodę. Podobnie czyni to ustawa o środkach przymusu, gdzie ustawodawca mówi właśnie o "zatrzymaniu/zablokowaniu innego pojazdu albo pokonaniu przeszkody" (dokonuje więc rozróżnienia). Tak więc nie ma wątpliwości, że jadący samochód to nie przeszkoda, którą można usunąć.  

            Warto również zwrócić uwagę na fakt, że stosowanie środków przymusu bezpośredniego jest limitowane przez wprowadzenie ogólnych zasad użycia ŚPB, takich jak zasada celowości, zasada minimalizacji skutków, zasada szczególnej ostrożności, czy też zasada poszanowania praw człowieka.

                       

Generalnie jest to temat bardzo skomplikowany. Możliwość stosowania przez BOR jakichkolwiek środków przymusu jest uzależniona od wielu okoliczności, a sposób ich stosowania jest dokładnie określony przez przepisy. Niezrozumiałym jest dla mnie mówienie, że kierowca Premier Szydło miał obowiązek „staranowania” Fiata. Oczywistym jest, że BOR ma chronić bezpieczeństwa najważniejszych osób w państwie, ale nie może tego robić kosztem bezpieczeństwa obywateli. Uznanie, że w kazusie Pani Premier borowiec miał obowiązek taranowania oznaczałby, że za każdym razem, gdy pojazdowi z kolumny zajedzie drogę inny samochód, to funkcjonariusz ma obowiązek staranowania go. Jest to pogląd absurdalny i sprzeczny ze zdrowym rozsądkiem.    

  

Sędziowie z wyborów powszechnych ?

Jaki straszy

Nigdy nie sądziłem, że przepisy Konstytucji RP wykładane w złej wierze, mogą być furtką do wprowadzania ustroju przynajmniej autorytarnego. Wszystko zmieniło się, kiedy PIS zaczął zmieniać ustawę o Trybunale Konstytucyjnym i kiedy podjął próby zawłaszczenia Krajowej Rady Sądownictwa. 

Wczoraj Minister Jaki stwierdził, że jest wielkim zwolennikiem wybierania sędziów w wyborach powszechnych. Dotychczas traktowałem tego typu wypowiedzi z przymróżeniem oka, bo przecież obowiązuje Konstytucja, z której przepisów wynika, że tego typu zmiany byłyby niedopuszczalne. Pomyślałem jednak, że może warto by było przeczytać przepisy Konstytucji w złej wierze, czyli w taki sposób, gdzie zapomina się o wykładni systemowej, funckjonalnej i o duchu prawa konstytucyjnego. Taka wykładnia w złej wierze, mogłaby pomóc przewidzieć, jakie zmiany szykuje nam PIS. Jeśli Patryk Jaki mówi o "wybieraniu sędziów w wyborach powszechnych", to coś może być przecież na rzeczy. Zadałem sobie pytanie - a może istnieje możliwość wprowadzenia tego typu zmian bez zmieniania Konstytucji? I co się okazało ? Jeśli będziemy wykładać przepisy Konstyucji w złej wierze, czyli tak jak robi PIS, to wydaje mi się, że istnieje możliwość wybierania sędziów w wyborach powszechnych.

Art. 179 Konstytucji stanowi, że "Sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa". Tyle. Konstytucja nie precyzuje, w jaki sposób KRS wyłania kandydatów na sędziów i przedstawia ich Prezydentowi. Ta materia uregulowana jest w ustawie o Krajowej Radzie Sądownictwa. Można więc sobie wyobrazić, że zły ustawodawca wprowadzi do ustawy o KRS przepisy, zgodnie z którymi kandydaci na sędziów przedstawiani przez Krajową Radę Sądownictwa Prezydentowi RP, najpierw będą wybierani w wyborach powszechnych przez obywateli. Mechanizm polegałby na tym, że najpierw w wyoborach powszechnych obywatele wskazywaliby swoich kandydatów, KRS przedstawiałby tych kandydatów Prezydentowi, a Prezydent by ich powoływał. Proste (nie wnikam w problematykę organizacji tego typu wyborów). PIS uzasadniłby takie zmiany potrzebą "demokratyzacji trzeciej władzy", "realizacją art. 4 Konstytucji - naród sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli", argumentowałby, że "sędziowie mają być sługami obywateli" itd. Przecież w mediach już padają tego typu populistyczne argumenty, więc wiemy z czym może przyjść nam się mierzyć w przyszłości.

Oczywiście, wykładając Konstytucję w dobrej wierze, dojdziemy do wniosku, że sędziowie nie mogą być wybierani w wyborach powszechnych. Nie będę pisał dlaczego, ponieważ nie jest to tematem dzisiejszego wpisu. Dzisiaj chcę jedynie zasygnalizować, że zły ustawodawca może tak wykładać Konstytucję, że istnieje możliwość jej zmiany za pomocą ustawodawstwa zwykłego. Przykładem tego typu zbójeckiej działalności było zniszczenie Trybunału Konstytucyjnego. 

Trzeba uważać i kontrolować władzę, bo przyszło nam żyć w czasach niespotykanej aberracji. Najgorsze jest to, że ostatni bezpiecznik państwa prawa - Trybunał Konstytucyjny, utracił zdolność orzekania i ustawą można w tym momencie zmienić wszystko.     

Polskie WikiLeaks?

Czy Polsce grozi rządowy WikiLeaks?

Jak powszechnie wiadomo, WikiLeaks to witryna internetowa, która daje możliwość anonimowej publikacji m.in. dokumentów rządowych, nierzadko tajnych, które wskazują na nieprawidłowości w działaniach rządzących. Obsługujący tę witrynę gwarantują autorom, że nie zostaną zidentyfikowani, ponieważ nikt nie jest w stanie dojść, skąd pochodzą wpisy.

Można powiedzieć, że w Polsce mamy ostatnio do czynienia ze specyficzną odmianą WikiLeaks-u, bo oto rząd publikuje tajne materiały, a obywatele krytykują takie działania w imię ochrony podstawowych interesów kraju.

Starając się jednak zachować powagę, należy przeanalizować kazus, który ostatnio miał miejsce w związku z upublicznieniem notatki MSZ, z dnia 4 marca 2008 r. pt. „Tezy o polityce RP wobec Rosji i Ukrainy”. Notatka nosiła klauzulę „zastrzeżone”. W oparciu o obecnie obowiązującą ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (zwanej dalej oin), informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności (ściśle tajne, tajne lub poufne), a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczpospolitej Polskiej. Informacje niejawne podlegają na gruncie tej ustawy w zasadzie bezterminowej ochronie. Zgodnie z art. 6 ustawy o oin istnieje jednak możliwość zniesienia klauzuli tajności.  Zniesienie lub zmiana klauzuli tajności jest możliwa wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę nadającą klauzulę, albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony.

Szczegółowo procedurę znoszenia klauzuli określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie sposobu oznaczania materiałów i umieszczania na nich klauzul tajności.

Niestety w przypadku notatki MSZ z dnia 4 marca 2008 r. mamy do czynienia z dokumentem, który powstał, pod rygorem wcześniej obowiązującej  ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. przed wejściem w życie ustawy  z dnia 5 sierpnia 2010 r.). Zgodnie z ówczesną nomenklaturą dokument opatrywało się klauzulą „zastrzeżone”, gdy jego nieuprawnione ujawnienie mogłoby spowodować szkodę dla prawnie chronionych interesów obywateli albo jednostki organizacyjnej. Dokument zastrzeżony był chroniony zaledwie  przez 2 lata. Osobiście uważam, że autor notatki z dnia 04.03. 2008 r. zaniżył jej klauzulę niejawności. Warto zwrócić uwagę, że treść notatki dotyczyła istotnych rozważań dotyczących kierunków polskiej polityki zagranicznej oraz relacji na linii Polska – Rosja – Ukraina – NATO – UE. Co więcej, obawiam się, że zaniżanie klauzul niejawności dokumentów mogło być częstą praktyką w MSZ. Nadawanie odpowiednich klauzul tajności, które lepiej chroniłyby informacje wrażliwe, łączyło się z pewnym wysiłkiem organizacyjnym oraz koniecznością spełnienia szeregu wymogów formalnych. Próbując niejako usprawiedliwić fakt zaniżenia klauzuli notatki, należy stwierdzić, że obieg informacji niejawnych w MSZ opierał się też na wzajemnym zaufaniu podwładnych i przełożonych. Raczej nikomu dotychczas w MSZ nie przychodziło do głowy, by upubliczniać informacje, nawet jawne, które mogłyby spowodować szkody dla RP.

Po wejściu w życie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 o oin pojawił się problem statusu dokumentów oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” nadaną pod rządami ustawy z 22 stycznia 1999 r. Aby nie wchodzić w bardzo szczegółowe rozważania teoretyczne, odwołam się do stanowiska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, dostępnego na jej stronie internetowej. W ocenie ABW dokumenty z klauzulą „zastrzeżone”, wytworzone pod rygorem ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r., mogą posiadać następujący status:

·                 w przypadku, gdy ich okres ochrony upłynął przed 2 stycznia 2014 r. i nie dokonano ich przeglądu – są z mocy prawa jawne,

·                 jeżeli wytwórca dokonał przeglądu i poinformował o zniesieniu klauzuli tajności – są jawne,

·          jeżeli wytwórca dokonał przeglądu i poinformował w okresie ich ochrony, a przynajmniej w trakcie trwania przeglądu, o utrzymaniu lub obniżeniu klauzuli tajności – podlegają ochronie,

·              jeżeli wytwórca nie przekazał powyższych informacji, a ich okres ochrony nie upłynął przed 2 stycznia 2014 r. (dotyczy tylko informacji o klauzuli „poufne”) – podlegają ochronie.

Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że okres ochrony dla notatki z dnia 04.03 2008 r. upłynął przed wejściem w życie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. i z mocy prawa stała się jawna.

Oczywiście należałoby sprawdzić, czy nie dokonano w latach 2008–2010 przeglądu (w co wątpię) i nie przedłużono terminu ochrony dokumentu.

Opisany przypadek każe przypuszczać, że w archiwach MSZ znajduje się dużo wrażliwych informacji wytworzonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. opatrzonych klauzulą „zastrzeżone”, które obecnie (o ile nie dokonano przeglądu i nie przedłużono okresu ich ochrony) są z mocy prawa jawne. Nietrudno sobie wyobrazić, z jakiego rodzaju zagrożeniem, w tym wywiadowczym, możemy mieć do czynienia.

Niezależnie od medialnego wizerunku minister Witold Waszczykowski jest osobą inteligentną i musi mieć świadomość, że upublicznienie notatki z dnia 04.03. 2008 r. otwiera puszkę Pandory (lub nawet „beczkę”, jak twierdzi prof. Z. Kubiak). O tym, że minister W. Waszczykowski miał świadomość, jak groźny tworzy precedens, może świadczyć fakt, iż stosunkowo długo zwlekał z upublicznieniem notatki oraz nadał mu pozory formalnego zniesienia klauzuli. Tym bardziej negatywnie zaskakują deklaracje o planowanych kolejnych publikacjach dokumentów MSZ.

Warto w tym miejscu zastanowić się, jaki jest powód takiego działania. Zapewne za jakiś czas poznamy więcej szczegółów, ale już teraz można wysnuć dwie podstawowe hipotezy:

2.  upublicznienie notatki ma służyć bieżącej wojnie politycznej z opozycją i wpisuje się w szerszy kontekst tzw. sprawy smoleńskiej,
3. upublicznienie notatki ma niejako usprawiedliwiać zwrot partii PiS w polityce wschodniej („oni, czyli PO, też tak robili”), szczególnie w obliczu deklaracji prezydenta USA D. Trumpa dotyczących relacji z Rosją.

Niezależnie od powyższego, czym innym jest jawność dokumentu w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych, a czym innym upublicznianie dokumentu. Minister, który upublicznia informacje, co do których musi mieć świadomość, że powinny być znane tylko ograniczonej liczbie osób, może wyrządzić szkodzę interesom RP.

W tym miejscu należy dla porządku przeanalizować art. 266 par. 2 in fine kodeksu karnego, który penalizuje ujawnianie osobom nieuprawnionym informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a których ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes. Interes Polski powinien być z cała pewnością chroniony przez jej ministra spraw zagranicznych.

Próba zamordowania sądów

 

Dzisiejszy wpis dotyczy projektu nowelizacji ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. Zmiany mają dotyczyć wyboru składy KRS oraz sposobu przedstawiania kandydatów na sędziów. PIS chce zniszczyć sądy.

Aktualnie

           Czym w ogóle jest Krajowa Rada Sądownictwa ?

Krajowa Rada Sądownictwa, to organ konstytucyjny stojący na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Ustawa zasadnicza określa skład KRS, wyznacza okres kadencji członków KRS oraz przyznaje możliwość występowania do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem w sprawie zgodności z Konstytucją aktów normatywnych w zakresie, w jakim dotyczą one niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Kwestie związane z trybem i zakresem działania rady i sposobem wyboru członków KRS określa ustawa. W ustawie o Krajowej Radzie Sądownictwa znajdziemy przepisy, które przyznają Radzie pewne kompetencje, określają sposób wyboru członków KRS, sposób wybierania kandydatów na sędziów itd. Generalnie jest to bardzo ważny organ, który wpływa na strukturę wymiaru sprawiedliwości w Polsce i sposób jego działania.

Skład Krajowej Rada Sądownictwa

Krajowa Rada Sądownictwa składa się z 25 członków. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Pierwszy Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego i Minister Sprawiedliwości są członkami Rady przez okres pełnienia swoich funkcji. Prezydent powołuje do Rady jedną osobę, której okres kadencji nie jest oznaczony, i która może być odwołana w każdym czasie. Sejm wybiera spośród posłów czterech członków na okres czterech lat, zaś Senat spośród senatorów dwóch członków na ten sam okres. Zgromadzenie Ogóle Sędziów Sądu Najwyższego wybiera spośród sędziów tego Sądu dwóch członków Rady, ZO Sędziów NSA wspólnie z przedstawicielami zgromadzeń ogólnych wojewódzkich sądów administracyjnych wybiera spośród sędziów sądów administracyjnych dwóch członków Rady, zebranie przedstawicieli zebrań sędziów sądów apelacyjnych wybiera spośród swego grona dwóch członków Rady, zebranie przedstawicieli zgromadzeń ogólnych sędziów okręgów wybiera spośród swego grona ośmiu członków Rady, zaś zgromadzenie Sędziów Sądów Wojskowych wybiera spośród swego grona jednego członka Rady.

Tak więc, trochę uogólniając, skład wygląda następująco:

a)  Pierwszy Prezes SN, Pierwszy Prezes NSA, Minister Sprawiedliwości

b) 15 sędziów wybieranych spośród sędziów SN, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych

c) 4 członków wybranych przez Sejm spośród posłów oraz 2 członków wybranych przez Senat spośród Senatorów  

Jak to działa ?

Wydaje się, że najważniejszymi kompetencjami KRS są:

1)

 rozpatrywanie i ocena kandydatów do pełnienia urzędu na stanowiskach sędziów Sądu Najwyższego oraz stanowiskach sędziowskich w sądach powszechnych, sądach administracyjnych i sądach wojskowych oraz na stanowiskach asesorów sądowych;

2)

 przedstawianie Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej wniosków o powołanie sędziów w Sądzie Najwyższym, sądach powszechnych, sądach administracyjnych i sądach wojskowych oraz o powołanie asesorów sądowych

Dlatego też skupię się na tych dwóch kompetencjach, zwłaszcza, że proponowane zmiany autorstwa PIS dotyczą w głównej mierze właśnie tej materii.

Aktualnie procedura powoływania sędziów (w skrócie) polega na tym, że Krajowej Radzie Sądownictwa przedstawiani są kandydaci na sędziów, następnie Rada ocenia te kandydatury i podejmuje uchwałę o przedstawieniu kandydatur Prezydentowi, a Prezydent dokonuje powołania przedstawionych kandydatów na sędziów. Tutaj na marginesie należy zaznaczyć, że jest to prerogatywa Prezydenta. Istnieją kontrowersje co do tego, czy Prezydent może odmówić powołania. Dotychczas odmowa powołania nie była zjawiskiem często spotykanym, jednakże wraz z Prezydenturą Andrzeja Dudy, zostały w tym zakresie wyznaczone nowe trendy. Warto wspomnieć, że do ważności uchwały Rady potrzebna jest obecność co najmniej połowy jej składu (czyli 13 członków), zaś uchwały podejmowane są bezwględną większościa głosów (głosów "za" musi być więcej niż głosów "przeciw" i "wstrzymujących się"). Jak widać, procedura ta nie jest jakoś bardzo skomplikowana. Niewątpliwie, największy wpływ na wybór kandydatów mają członkowie - sędziowie, bowiem w Radzie jest ich po prostu najwięcej ( w sumie 17 członków - sędziów). Przewaga czynnika sędziowskiego w KRS jest zrozumiała. Można powiedzieć, że jest to uzasadnione, bowiem ustrojodawca umieścił Krajową Radę Sądownictwa w rozdziale poświęconym sądom i trybunałom, czyli właśnie władzy sądowniczej. Jest zjawiskiem pożądanym, aby o kadrze sędziowskiej w głównej mierze decydowały osoby, które w dziedzinie wymiaru sprawiedliwości mają największe doświadczenie. Co więcej, takie uregulowanie pozycji Krajowej Rady Sądownictwa pozwala wypełniać jej podstawowe zadanie, jakim jest stanie na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, a dodatkowo wzmacnia niezależność władzy sądowniczej w ogóle. Pamiętajmy, że zgodnie z art. 10 Konstytucji RP - Ustrój Rzeczpospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej.

Jutro...

Powoływanie członkow - sędziów KRS

Prawo i Sprawiedliwość zamierza zmienić przepisy ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa. Proponowane zmiany na pewno nie mogą być uznane za kosmetyczne. 

Pierwsza zasadnicza zmiana dotyczy sposoby powoływania członków - sędziów KRS. Dotychczas przedstawicieli władzy sądowniczej wyznaczała władza sądownicza. Natomiast zgodnie z propozycjami Prawa i Sprawiedliwości, prawo zgłaszania kandydatur na członków - sędziów będą miały Prezydium Sejmu i grupa 50 posłów. Następnie Marszałek Sejmu będzie przedstawiał Sejmowi spośród zgłoszonych mu osób, kandydatów na członków - sędziów KRS. Finalnie, to Sejm będzie powoływał przedstawionych mu przez Marszałka sędziów na członków Krajowej Rady Sądownictwa. Jeśli proponowane zmiany zostaną zaakceptowane przez większość parlementarną, to w Krajowej Radzie Sądownictwa będziemy mieli 23 nominantów Pisowskich (wliczając Ministra Sprawiedliwości, posłów, senatorów, przedstawiciela Prezydenta RP) oraz Pierwszego Prezesa SN i Prezesa NSA. 23:2. Władza sądownicza zupełnie straci wpływ na skład Krajowej Rady Sądownictwa.  

Sposób powoływania sędziów na gruncie nowej ustawy o KRS 

Wyjdźmy od tego, że projekt przewiduje utworzenie nowych organów KRS. Ma być to Pierwsze Zgromadzenie Rady i Drugie Zgromadzenie Rady. W Pierwszym Zgromadzeniu mają zasiadać: Minister Sprawiedliwości, Pierwszy Prezes SN, Prezes NSA, 4 posłów i 2 senatarów. Drugie Zgromadzenie będzie składało się z 15 członków - sędziów powoływanych przez Sejm. Zgromadzenia te będą uprawnione do rozpatrywania i oceniania kandydatów na sędziów SN, sędziów sądów powszechnych, administracyjnych i wojskowych oraz na stanowiska asesorów sądowych. Następnie Rada wydawała będzie pozytywną ocenę o kandydacie na stanowisko sędziowskie, jeżeli Pierwsze oraz Drugie Zgromadzenie Rady wydzadzą w tej sprawie pozytywne uchwały. Innymi słowy - najpierw to zgromadzenia będą oceniały kandydatów i jeśli obie podejmą w tym przedmiocie uchwały pozytywne, to Rada będzie zobowiązana przedstawić tych kandydatów Prezydentowi. Jeśli jednak Pierwsze albo Drugie zgromadzenie podejmie uchwałę negatywną, to kandydaci nie będą mogli zostać przedstawieni Prezydentowi. Warto zaznaczyć, że w Pierwszym zgromadzeniu bęzwględną większość będą mieli nominanci pisowscy (Minister Sprawiedliwości + przedstawiciel Prezydenta + 4 posłów + 2 senatorów = 8 członków vs Pierwszy Prezes SN i Prezes NSA = 2). W Drugim Zgromadzeniu (składającym się z członków - sędziów), PIS de facto również uzyska władzę totalną, ponieważ członków - sędziów będzie powoływał Sejm. Takim właśnie sposobem Jarosław Kaczyński zapewnie sobie absolutny wpływ na sądownictwo. 

Tak na marginesie...

Warto wspomnieć, że KRS ma szereg innych kompetencji. Może przeprowadzać wizytacje i lustracje w sądach, opiniuje akty normatywne, opinuje programy szkoleniowe w ramach aplikacji sędziowskiej, uchwala zbiory zasad etyki zawodowej sędziów i asesorów sądowych oraz czuwa nad ich przestrzeganiem itd.  

Zmiana składu KRS - natychmiast

Mandat członkow Krajowej Rady Sądownictwa, o których mowa w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ( członkowie - sędziowie), wybranych na podstawie dotychczasowych przepisów, wygasa po upływie 90 dni od dnia wejścia w życie ustawy. 

P.S W innym poście postaram się odnieść do samego uzasadnienia projeketu nowelizacji ustawy o KRS. Można tam znaleźć wywody, które po prostu mrożą krew w żyłach.

Jesteśmy właśnie świadkami próby zamordowania sądów. 

Profesor Ziobro

Minister Sprawiedliwości zaskarżył do Trybunału Konstytucyjnyego wybór trzech sędziów TK. Chodzi o Stanisława Rymara, Piotra Tuleję i Marka Zubika (dalej - sędziów), którzy w 2010 roku głosami większości parlamentarnej zostali wybrani na sędziow Trybunału. Na tym tle pojawia się szereg problemów, które postaram się omówić. 

1. Zaskarżalność uchwał Sejmu

Pierwszy, podstawowy problem, to możliwość badania konstytucyjności uchwał Sejmu przez Trybunał Konstytucyjny. Zgodnie z art. 188 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach: 

1. zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją

2. zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagał uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie, 

3. zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodwymi i ustawami, 

4. zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych

5. skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1

Nie ma wątpliwości, że uchwały Sejmu nie mięszczą się w zakresie wymienionych w ust. 1, 2, 4, 5 art. 188 KRP. Można się natomiast zastanowić, czy uchwały Sejmu nie są przypadkiem "przepisami prawa, wydawanymi przez centralne organy państwowe". Pojęcie "przepis prawa" jest dosyć szerokie. Przyjmuje się, że ma ono znaczenie tożsame z pojęciem "akt normatywny", którym ustrojodawca posługuje się w art. 79 ust. 1 i art. 190 Konstytucji. W celu dokładnego wyjaśnienia pojęcia "akt normatywny" należy sięgnąć do orzecznictwa Trybunału. Trybunał w marcu 1998 roku (U 22/97) stwierdził, że akt normatywny, to każda regulacja zawierająca w swej treści normy prawne, czyli abstrakcyjne reguły postępowania, skierowane do generalnie określonego adresata. Generalnie chodzi o to, żeby dany akt, niezależnie od jego nazwy, zawierał treść obejmująca normy prawne. Wydaje się, że niemożliwym jest doszukanie się norm prawnych - abstrakcyjnych reguł postępowania, w uchwałach Sejmu, których treść ogranicza się do wyboru konkretnych osób na konkretne stanowiska. Taka uchwała może być potraktowana jako jednostkowy akt stosowania prawa, ale nie jako akt normatywny (tak też orzekł TK w sprawie U 4/06 - sprawa dotyczyła powołania członkow Komisji Śledczej). Podsumowując, TK nie jest władny badać legalności uchwał, na mocy których na sędziów TK zostali wybrani Piotr Tuleja, Stanisław Rymar i Marek Zubik. 

2. Jaki zarzut podnosi Profesor Ziobro? 

Profesor Ziobro stoi na stanowisku, że w trakcie wyboru sędziów doszło do naruszenia art. 194 Konstytucji. Przepis stanowi, że Trybunał Konstytucyjny składa się z 15 sędziów, wybieranych indywidualnie przez Sejm na 9 lat spośród osób wyróżniających się wiedzą prawniczą. Ponowny wybór do składu Trybunału jest niedopuszczalny. Minister Ziobro twierdzi, że sędziowie nie zostali wybrani indywidualnie. Cały problem polega na tym, że kandydatury sędziów były głosowane odrębnie, natomiast uchwała o ich powałaniu była podjęta jedna. Moim zdaniem nie ma wątpliwości co do tego, że warunek "indywidualności" został spełniony. Kandydatura każdego z sędziów była głosowana odrębnie, było wskazane na które stanowisko każdy z sędziów jest powoływany. Z głosowaniem en block mielibyśmy dopiero wówczas do czynienia, gdyby wszyscy sędziowie zostali wybrani w jednym głosowaniu. Wówczas byłoby to faktycznie niedopuszczalne, ponieważ mogłoby dojść do sytuacji, że poseł X chciał głosować na kandydata nr. 1, ale nie popierał kandydata nr. 2, a w skutek głosowania en block, siłą rzeczy musiał poprzeć wszystkich kandaydatów. 

Podsumowując, sędziowie zostali wybrani zgodnie z prawem.   

3. Co by było, gdyby...

Załóżmy, że TK odstępuje od dotychczasowego poglądu, bada legalność uchwały, na mocy której powołano sędziów i stwierdza jej niezgodność z Konstytucją. Wówczas wszystkie składy sędziowskie, w których orzekali sędziowie Tuleja, Rymar, Zubik, byłyby składami sędziowskimi sprzecznymi z przepisami prawa, bowiem Tuleja, Rymar i Zubik po prostu nie byliby sędziami Trybunału Konstytucyjnego, a jedynie panami przebranymi w stroje sędziowskie. Do postępowania przed Trybunał Konstytucyjnym, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o TK, stosujemy przepisy kodeksu postępowania cywilnego, w tym art. 379, który stanowi, że nieważność postępowania zachodzi m.in, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa. Warto tutaj jednak zwrócić uwagę, że kodeks mówi o "nieważności postępowania", a nie o "nieważności wyroku". Należy więc zadać pytanie - jaki jest skutek nieważności postępowania? W tej materii odpowiedzi udziela nam chociażby art. 386, który stanowi, iz " w razie stwierdzenia nieważności postępowania sąd drugiej instancji uchyla zaskarżony wyrok, znosi postępowanie w zakresie dotkniętym nieważnością i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia", czy też art. 398 z indeksem 13, który stanowi, że "Sąd najwyższy rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach zaskarżenia oraz w granicach podstaw; w granach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania". Przepis art. 398 z indeksem 13 dopełnia art. 398 z indeksem 15, który stanowi, że "SN w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej uchyla zaskarżone orzeczenie w całości lub w cześci i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia". Należy więc popełnić konstatację, że nie ma czegoś takiego na gruncie postępowania cywilnego (a przepisy kpc stosujemy do postępowania przed TK, jeśli w ustawach o TK dana materia nie jest uregulowana odrębnie) jak "nieważny wyrok". Istnieje jedynie "nieważność postępowania" i tym samym możemy mieć do czynienia z wyrok wydanym w nieważnym postępowaniu. I dopiero sąd wyższej instancji może taki wyrok uchylić. Jednakże aż do uchylenia takiego wyroku, nie jest on pozbawiony skutków prawnych. Należy więc zadać pytanie - jaki sad byłby właściwy do rozpatrzenia skargi wniesionej od wyroku wydanego w postępowaniu dotkniętym nieważnością? Nie wiem. Podsumowując - jeśli postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym byłoby dotknięte nieważnością, to dopiero uchylenie takiego wyroku rugowałby skutki prawne orzeczenia TK wydanego w wadliwym postępowaniu. 

4. O co tutaj chodzi ?

Wydaje się, że chodzi po prostu o rozpętanie kolejnej awantury politycznej. Przynajmniej mam taką nadzieję. Bo jeśli PIS naprawdę chce odstrzelić sędziów  Tuleję, Rymara i Zubika, w celu obsadzenia wakatów swoimi sędziami, to będziemy świadkami jednego wielkiego chaosu prawnego. 

P.S 

Na koniec jeszcze wypowiedz Profesora Ziobro z 01.2016 - "Uchwały nie mają charakteru normatywnego. Każdy student prawa wie, że Trybunał nie jest właściwy, aby tego rodzaju decyzje badać"

  

Kiedy do Twojego domu wchodzi złodziej

150 zdań na temat aktualnych wydarzeń związanych z protestem opozycji i nie tylko. Mówi się, że Platforma popełniła błąd, ponieważ nie przystąpiła do tzw. negocjacji. Moja ocena jest zupełnie inna. Dlaczego ?

Jeśli do Twojego domu wejdzie złodziej i zacznie kraść Twoje rzeczy, to co wówczas zrobisz? Będziesz chciał go przegnać z domu, pewnie zadzwonisz na policję. Generalnie zrobisz wszystko, aby złodziej nie ukradł Twojej własności. Czy racjonalne by było zachowanie polegające na rozpoczęciu z nim negocjacji, co do wysokości wartości rzeczy, które zostaną Ci skradzione? Nie. Takie zachowanie byłoby nieracjonalne i nieuzasadnione. Ze złodziejami nie negocjujemy wielkości zagrabionego nam mienia, nie wskazujemy co wolno zabrać, a czego nie, tylko po prostu wszelkimi możliwymi środkami staramy się zapobiec zamachowi na Nasze dobro. Podobnie jest z przystąpieniem przez Nowoczesną i inne partie opozycyjne do negocjacji z PISem. Partie te, w obliczu próby zamachu na konstytucyjne prawa i wolności pertraktują z PISem, co do zakresu tego zamachu. Oznacza to, że ROZUMIEJĄ i w jakiś sposób AKCEPTUJĄ żądania strony przeciwnej, ponieważ akceptacja i zrozumienie drugiej strony są warunkami przystąpienia do negocjacji. Co więcej, jakikolwiek konsensus/kompromis wypracowany przez negocjujące strony będzie sprzeczny z przyjętym w demokratycznym Państwie standardami. A to z kolei będzie oznaczało, że częścią tego zgniłego kompromisu będą partie opozycyjne, które do negocjacji przystąpiły. Dlatego też moim zdaniem Platforma zachowała się rozsądnie i prawidłowo.  

Sprawa Petru 

Kiedy targają człowiekiem namiętności, to zdrowy rozsądek schodzi na drugi plan. Oczywiście wycieczka na Maderę z koleżanką z partii, dodatkowo w trakcie trwania protestu, była błędem, a może nawet polityczną kompromitacją. Petru wie, że popełnił błąd. Chęć naprawienia tego błędu jak najszybciej sprawiła, że przystąpił on do negocjacji z PISem. Założył, że negocjacje przykryją jego sylwestrową kompromitację, Chciał po prostu zatrzeć złe wrażenie. W sumie popełnił dwa błędy. Pierwszy - sylwestrowy wyjazd. Drugi - negocjacje z PISem. Można porównać zachowanie Petru do nierozgarniętego sędziego, który sędziuje mecz piłkarski. Często zdarza się, że sędzia nie podyktuje oczywistego karnego dla drużyny X, ponieważ nie dostrzeże zagrania ręką. Następnie, kiedy okoliczności wskazują, że powinien podyktować karnego na niekorzyść drużyny Y i widząc, że zagranie faktycznie kwalifikowało się na rzut karny, również tego karnego nie dyktuje, aby naprawić pierwszy błąd. W rzeczywistości popełnia jednak dwa błędy. Naturalnie błędy te mogą stać się podstawą do nałożenia w przyszłości kary przez przełożonych. 

Jest jeszcze jeden aspekt wyjazdu na Maderę. Można zadać pytanie - a co jeśli ktoś posiada inne kompromitujące Petru zdjęcia? Przecież Petru może w przyszłości zostać Premierem. Wówczas ktoś, kto takie zdjęcia posiada, mógłby Petru szantażować. Dlatego też Petru nie jest osobą godną zaufania, a to dyskwalifikuje go jako lidera. 

Sprawa Kijowskiego 

Brak słów. Należy jednak pamiętać, że KOD i ludzie, dla których ważne są wartości demokratyczne to nie Pan Kijowski. Kijowski powinien zrezygnować, ponieważ liderem nie może być ktoś, kogo wiarygodność jest zerowa.    

Odebranie stopnia wojskowego

Odebranie stopnia wojskowego a skutki emerytalno rentowe.

11.     Skutki prawne

Ministerstwo Obrony Narodowej pracuje nad nowelizacją ustawy o powszechnym obowiązku obrony, zgodnie z którą możliwe będzie odbieranie stopni podoficerskich i oficerskich w określonych ustawowo przypadkach. Zgodnie z art. 78a przygotowywanego projektu ustawy, Minister Obrony Narodowej będzie władny odebrać stopień wojskowy w formie postanowienia, jeśli zostanie stwierdzone, iż wojskowy niebędący w służbie, dopuścił się czynu uwłaczającego godności posiadanego stopnia wojskowego, podważając tym samym wierność dla Rzeczypospolitej Polskiej Polskiej (projekt przewiduje jeszcze dwa inne przypadki, tj dotyczący osób objętych tzw. ustawa dezubekzacyjną, a także żołnierzy niebędących w czynnej służbie, którzy dopuścili się czynu świadczącego o utracie wymaganych wartości moralnych…  ). Nie ma wątpliwości, że przepis został rozmyślnie skonstruowany w taki sposób, aby dać Ministrowi jak największą dowolność w zakresie odbierania stopni wojskowych. Uważam także, że więcej niż prawdopodobne jest stworzenie analogicznych przepisów dla służb podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych lub Premierowi. Gdyby takie przepisy powstały, to poniższe rozważania (oczywiście z pewnymi modyfikacjami) będą miały pewnie zastosowanie do emerytur funkcjonariuszy Policji i innych służb. 

            W związku z planowanymi zmianami pojawiły się głosy, że obniżenie stopnia wojskowego wpływa na wysokość emerytury. Czy jest to zgodne z prawdą?

Zgodnie art. 5 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy: Podstawę wymiaru emerytury lub renty inwalidzkiej stanowi uposażenie należne żołnierzowi zawodowemu w ostatnim miesiącu pełnienia zawodowej służby wojskowej, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 oraz art. 32b.

Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 pkt 8: uposażenie - uposażenie zasadnicze wraz z dodatkami o charakterze stałym i miesięczną równowartością dodatkowego uposażenia rocznego, należnych żołnierzowi zawodowemu stosownie do przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych 

Powstaje więc pytanie, co oznacza zwrot - „ uposażenie należne żołnierzowi zawodowemu w ostatnim miesiącu pełnienia zawodowej służby wojskowej”. Interpretacja, wraz z uwzględnieniem art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy, powinna iść w kierunku, że „uposażenie należne w ostatnim miesiącu służby”, to uposażenie zasadnicze zależne od: grupy uposażenia, do której zostało zakwalifikowane dane stanowisko, przyznanych żołnierzowi dodatków o charakterze stałym i miesięcznej równowartości dodatkowego rocznego uposażenia. W zakresie tych przepisów mieści się wiec dodatek za stopień, ponieważ w momencie jego nadania, podwyższa on na stałe wysokość pensji, zaś między innymi od wysokości ostatniej pensji, uzależniona jest wysokość emerytury. Żaden przepis proponowanego projektu nie wiąże zaś z faktem odebrania stopnia wojskowego skutku w postaci obniżenia emerytury.

Zastanówmy się więc, czy na podstawie jakiś innych regulacji może wystąpić korelacja między odebraniem stopnia wojskowego, a zmniejszeniem/odebraniem emerytury żołnierskiej. Zgodna z prawdą jest konstatacja, że jedynie skazanie prawomocnym wyrokiem sądu na karę dodatkową pozbawienia praw publicznych lub na karę degradacji za przestępstwo (pozbawienie stopni wojskowych), które zostało popełnione przed zwolnieniem ze służby (przestępstwo po zwolnieniu ze służby nie ma znaczenia), skutkuje pozbawieniem żołnierza praw do zaopatrzenia emerytalnego na podstawie ustawy o emeryturach żołnierskich (art. 10 ustawy o emeryturach żołnierskich). Należy jednak wskazać, że zdegradowanie jest środkiem karnym, który można zastosować tylko w razie skazania za przestępstwo umyślne, jeżeli rodzaj czynu, sposób i okoliczności jego popełnienia pozwalają przyjąć, że sprawca utracił właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego, a zwłaszcza w wypadku działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (art. 327 par.2 KK ). Utrata stopnia wojskowego w wyniku degradacji, wynika zaś bezpośrednio z art. 78 ustawy o powszechnym obowiązku obrony. Podsumowując, zdegradowanie faktycznie rodzi ujemne skutki w zakresie emerytur żołnierskich, zaś odebranie stopnia wojskowego, zgodnie z propozycją projektu, nie będzie wpływało w żaden sposób na wysokość emerytury.

22.      Absurdalność zmian

Proponowane zmiany wykreują absurdalny system karania żołnierzy. Wyjdźmy od tego, że żołnierz w czynnej służbie może utracić stopień wojskowy, tylko jeśli zostanie spełniona któraś z przesłanek art. 78 ustawy o obowiązku obrony RP (np. uprawomocnienie się wyroku sądu orzekającego środek karny pozbawienia praw publicznych albo degradacji). W powszechnej świadomości pewnie panuje pogląd, że utrata stopnia wojskowego przez żołnierza może być przede wszystkim wynikiem kary dyscyplinarnej. Nic podobnego. W ustawie o dyscyplinie wojskowej, ani katalog kar dyscyplinarnych, ani środków dyscyplinarnych, nie zawiera „odebrania stopnia wojskowego”.  Natomiast kiedyś art. 78 ustawy o obowiązku obrony RP faktycznie przewidywał możliwość pozbawienia stopnia oficerskiego wyższego niż stopień pułkownika (komandora) orzeczeniem organu właściwego do mianowania na ten stopień. Przepis został jednak uchylony w lipcu 2004 roku.

Z boku, warto zaznaczyć, że kwestia odbierania stopni jest inaczej uregulowana w ustawie o służbie funkcjonariuszy SKW i SWW, która jednak nie ma zastosowania do żołnierzy wojska polskiego (podlegają odrębnej regulacji w tym zakresie, która została omówiona wyżej). W ustawie o funkcjonariuszach SKW i SWW, funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenia dyscypliny służbowej oraz w innych przypadkach określonych w ustawie. Jedną z kar jest obniżenie stopnia, a także pozbawienie stopnia oficerskiego. Podobnie rzecz jest uregulowana w ustawie o ABW i AW. Ten tryb dotyczy jednak tylko funkcjonariuszy w służbie.

            Podsumowując, na dziś dzień, tylko w drodze prawomocnego orzeczenia sądu żołnierz WP może stracić stopień wojskowy.

            Proponowana zmiana ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP, wprowadzająca do ustawy art. 78a, stworzy przedziwną sytuację. Przede wszystkim, będzie miała zastosowanie jedynie do żołnierzy niebędących w czynnej służbie wojskowej. Tak bowiem wynika wprost z brzmienia przepisu. Ci, którzy są w służbie czynnej, tym regulacjom nie będą podlegać (będą mogli stracić stopień tylko w razie spełnienia jednej z przesłanek art. 78 ustawy o obowiązku obrony RP). Antoni Macierewicz, w zakresie odbierania stopni wojskowych będzie miał więc większe kompetencje w stosunku do żołnierzy niebędących już w służbie, niż w stosunku do tych, którzy w służbie pozostają! Sytuacja niespotykana.

Na sam koniec - ustawa dotyczy jedynie żołnierzy. Funkcjonariuszy służb nie obejmuje.

Jak PIS rujnuje państwo

PIS nieustannie mówi o sile państwa, przy każdej okazji podkreślając swoją rolę w umacnianiu jego instytucji i struktur. Jest to jeden z kluczowych elementów ich programu politycznego. Wszyscy pisowscy politycy są niezwykle dumni z wszelkich służb, organizacji militarnych i paramilitarnych, a przywódcy PIS-u lubują się w uroczystościach wojskowych i uwielbiają przemawiać na tle zamaskowanych komandosów. Poza tymi deklaracjami, ich realne działania niestety nie służą budowie powagi państwa.

Siły państwa nie mierzy się ilością deklaracji i pustych przemówień, tylko efektami rzeczywistych działań. Specjaliści zapewne będą podawać różne przykłady i kryteria oceny siły państwa (ilościowe lub jakościowe), Ja jednak pozwolę sobie podać niekonwencjonalne kryterium. Kryterium tym jest ilość defektorów, którzy zgłosili się do polskich władz w celu objęcia ich opieką. Dla mniej wtajemniczonych - defektor, to ważny urzędnik obcego państwa, który pragnie zdradzić na rzecz innego państwa, w zamian zaś oczekuje objęcia Go i jego rodziny opieką. Oczywiście nie wiemy ilu defektorów zgłosiło się do obecnych służb, bo są to informacje z pewnością bardzo tajne. Patrząc jednak realnie, państwa, do których zgłaszają się tego typu osoby, to państwa silne, wiarygodne i wypełniające swoje zobowiązania, nie tylko w stosunku do swoich funkcjonariuszy, ale także obcych agentów i posiadające realna siłę pozwalająca zapewnić im ochronę. Z informacji medialnych i literatury faktu wiadomo, że takie państwa to: USA, Wielka Brytania, Rosja i prawdopodobnie Chiny. Nie można mieć pretensji, że Polska nie jest obecna w tym rankingu, bo nasz potencjał gospodarczy, polityczny i militarny jest właściwy dla średniej wielkości kraju. Natomiast dzięki ostatnim działaniom partii rządzącej, Polska ma szansę zasłynąć jako państwo, które zdradza własnych funkcjonariuszy.

PIS nie zdaje sobie sprawy, jak bardzo zrujnował zaufanie funkcjonariuszy państwa do jego instytucji.

10 akademii, 100 defilad, stukot obcasów i brzdęk szabel, w niczym nie zastąpią delikatnej nici porozumienia, jaka łączy funkcjonariusza z państwem, niezależnie od tego, kto w danych momencie sprawuje władzę. Tą nicią jest zaufanie. Bardzo trudno będzie dzisiaj przekonać jakiegokolwiek funkcjonariusza, że w przyszłości, jakaś inna opcja polityczna nie uzna, że w imię sprawiedliwości społecznej nie będzie miał takiej opieki (emerytura, renta, opieka prawna itp.) ze strony państwa, na jaką się umawiał. Ta bezrefleksyjna i irracjonalna decyzja odbierająca uprawnienia emerytalne funkcjonariuszom pracującym dla wolnej Polski po 26 latach od jej powstania z uwagi na fakt, że pracowali chociaż jeden dzień w strukturach służb PRL, podjęta w celu realizacji partykularnych interesów PiS, będzie miała dalekosiężne, negatywne skutki w ciągu następnej dekady. Państwa, któremu się nie ufa, nie chroni się z narażeniem życia. Wszyscy chcielibyśmy aby nasi obywatele darzyli szacunkiem instytucje państwa i ich funkcjonariuszy. Takiego szacunku nie buduje się poprzez nachalną propagandę historyczną, tylko poprzez wieloletnie działania.

Funkcjonariusze, którzy przeszli pozytywnie weryfikację przystępowali do służb wolnej Polski na takich samych zasadach jak ci funkcjonariusze, którzy nie doświadczyli epizodu w służbach PRL. Wynikało to ze swoistej umowy, którą wówczas zawarli z państwem Polskim, a co następnie zostało wyraźnie potwierdzone przez Trybunał Konstytucyjny (K 6/09). Pamiętajmy, że funkcjonariusze ci podpisywali takie same „umowy”, podlegali tym samym przepisom w zakresie służby na rzecz wolnej Polski, tym samym regulacjom emerytalnym, brali także udział w najtrudniejszych akcjach operacyjnych, często narażając przy tym zdrowie i życie. Warto też zaznaczyć, że wykorzystując swoje doświadczenie, walnie przyczynili się do budowy stabilnych struktur bezpieczeństwa oraz struktur wywiadowczych i kontrwywiadowczych. Oczywiście, jak w każdym środowisku byli tam funkcjonariusze bardzo dobrzy i słabsi. Ale to normalne. Generalnie funkcjonariusze ci wstępowali do służb wolnej Polski na określonych zasadach, zaakceptowanych przez obie strony. Projektodawca powołując się w debacie publicznej na argumenty historyczne, w rzeczywistości o aspekcie historycznym zupełnie zapomina. Legislator tworzy skrajnie niesprawiedliwą regulację, ponieważ drakońsko karze za sam fakt pracy w służbach PRL, natomiast w żaden sposób nie uwzględnia faktu pracy na rzecz wolnej Polski. Feralny art. 15c ust. 3 sprawia, że nawet 1 dzień pracy w służbach PRL implikuje obniżenie emerytury do wysokości maksymalnie średniej emerytury wypłacanej przez ZUS. Co więcej, w zdecydowanie lepszej sytuacji mogą się teraz znaleźć funkcjonariusze, którzy nie przeszli pozytywnie weryfikacji. Oni pozakładali własne działalności gospodarcze lub rozpoczęli pracę w instytucjach cywilnych. Generalnie mieli pełną swobodę zawodową. Z drugiej strony zaś, pozytywnie zweryfikowani, chcąc służyć Rzeczpospolitej Polskiej godzili się na ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, właśnie w zamian za między innymi - uzyskanie w przyszłości wyższych świadczeń emerytalnych. Warto dodać, że ta ekspektatywa świadczeń emerytalnych jest także swoistym bezpiecznikiem przed pokusami korupcyjnymi lub innymi formami naruszania prawa. Fakt, że negatywnie zweryfikowani mogą zaraz znaleźć się w lepszej sytuacji niż pozytywie zweryfikowani, jest absolutną aberracją.        

Warto pochylić się nad jeszcze jednym bardzo ważnym problemem. Jeśli ustawodawca zdecyduje się odebrać emerytury tym, którzy pracowali znakomitą większość życia w wolnej Polsce i mieli epizod w służbach PRL, to zostanie złamana pewna bariera. Istnieje ryzyko, że kolejnym krokiem będzie wówczas chęć odebrania emerytur tym funkcjonariuszom, którzy po raz pierwszy do służb wstąpili już w wolnej Polsce. Nie zdziwię się, jeśli PiS lub inna partia przywoła wtedy orzeczenie Trybunału – K 6/09, i powie – „przecież sami podkreślaliście, że funkcjonariusze organów bezpieczeństwa Polski Ludowej, którzy zostali zatrudnieni w nowo tworzonych służbach, mają równe prawa z powołanymi do tych służb po raz pierwszy od połowy 1990 r. Więc skoro mowa o równych prawach, to jeśli im emerytury zostały odebrane, to wam też odebrane być mogą.” Dlatego dzisiaj istota sporu dotyczy nie tylko pozytywnie zweryfikowanych, ale także wszystkich, którzy wstąpili do służb po 1990. 

I na koniec wypowiedź Ministra Zielińskiego z 2009 r.
"Dzisiaj chcę to bardzo wyraźnie podkreślić raz jeszcze. Policjanci, strażacy, funkcjonariusze Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Służby Więziennej, zawodowi żołnierze Wojska Polskiego muszą mieć gwarancję, że państwo, któremu służą, dotrzymuje zawartych z nimi umów, wypełnia gwarancje i obietnice deklarowane przy wstępowaniu do służby oraz zapewnia stabilne warunki tej trudnej pracy i należne świadczenia emerytalne po jej wypełnieniu. Wszelkie zmiany tych zasad mogą być dokonywane tylko w drodze umowy społecznej i muszą się wiązać z wyraźną podwyżką wynagrodzeń." (źródło - http://www.zbfsop.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=219:konferencja-klubu-parlamentarnego-pis-sala-kolumnowa-sejmu-rp-25-kwietnia-2009-r&catid=26:legislacja&Itemid=53)

Legislacja nie znosi pośpiechu

Legislacja nie znosi pośpiechu. Twory dobrej legislacji nie powstają, kiedy rządzący działają pod wpływem intrygi politycznej i chęci stworzenia produktu populistycznego. Najgorzej jednak, kiedy do projektu ustawy władza stara się implementować rozwiązania napisane na kolanie, powstałe na minuty przed przyjęciem poprawek. Rodzi się wówczas ryzyko powstania tzw. „bubla” prawnego, który w praktyce może okazać się niezwykle szkodliwy i kosztowny dla państwa i obywateli.

Dzisiaj chciałbym przeanalizować najnowsze poprawki do ustawy „dezubekizacyjnej”. Do aktualnie procedowanego projektu ustawy dodano art. 8a, który stanowi, że:

„Art. 8a. 1. Minister właściwy do spraw wewnętrznych, w drodze decyzji, w

szczególnie uzasadnionych przypadkach, może wyłączyć stosowanie art. 15c, art.

22a i art. 24a w stosunku do osób pełniących służbę, o której mowa w art. 13b, ze

względu na:

1) krótkotrwałą służbę przed dniem 31 lipca 1990 r. oraz

2) rzetelne wykonywanie zadań i obowiązków po dniu 12 września 1989 r., w

szczególności z narażeniem zdrowia i życia.

2. Do osób, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art.

15, art. 22 i art. 24.”

Prima facie można powiedzieć, że jest to przepis bardzo dobry, ponieważ w jakiś sposób łagodzi drakońskość rozwiązań omawianego aktu prawnego. Jednak głębsza analiza każe zadać nam kilka fundamentalnych pytań:

1. Czy Minister będzie działał na wniosek, czy też z urzędu?

2. Na podstawie jakich dokumentów Minister będzie wydawał decyzję?

3. Jak wyglądała będzie kwestia dowodowa?

4. Jaka będzie relacja między ZER-em MSW (Zakład Emerytalno Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych) a Ministrem Spraw Wewnętrznych?

5. Co oznacza „rzetelne wykonywanie zadań i obowiązków”?

6. Co oznacza „krótkotrwała służba”?

7. Co oznacza „służba z narażeniem zdrowia/życia”?

8. Jakie będą relacje pomiędzy MSW a MON?

Warto zaznaczyć, że w proponowanym projekcie ustawy nie znalazły się żadne przepisy szczególne, które rozstrzygałyby te zagadnienia, dlatego zmuszeni jesteśmy opierać się na przepisach KPA i ustawy o emeryturach i rentach z FUS.

           

Po kolei…

1.     Na wniosek, czy z urzędu?

Zgodnie z art. 61 par. 1 KPA, Minister będzie wszczynał postępowanie na żądanie strony lub z urzędu.

2.     Dokumenty na podstawie których, wydawana będzie decyzja administracyjna.

Załóżmy że postępowanie zostaje wszczęte na wniosek strony. Pojawia się więc pytanie, na podstawie jakich dowodów Minister wyda decyzję? Aby ocenić rzetelną służbę funkcjonariusza (rzetelność przesłanką sine qua non wydania pozytywnej decyzji) ABW,AW i innych służb niepodlegających bezpośrednio Ministrowi Spraw Wewnętrznych (Ministrowi Spraw Wewnętrznych podlega Policja, Straż Graniczna i Straż Pożarna), Minister będzie musiał zapoznać się z dokumentacją personalną dotycząca tego funkcjonariusza bezpośrednio lub pośrednio za pomocą swojego przedstawiciela. Powstaje tu problem natury prawnej, związanej z faktem, iż teczki personalne funkcjonariuszy służb pracujących po 1990 roku są chronione w trybie przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnej. Dostęp do tych teczek ma jedynie szef danej służby oraz oczywiście sądy. Dla egzemplifikacji - funkcjonariusz pracujący w SB, a następnie w UOP/ABW/Policji lub innej służbie mundurowej po 1990 roku ma dwie dokumentacje personalne. Pierwsza za okres służby na rzecz „totalitarnego” (nowa terminologia ustawowa)  państwa, która znajduje się w IPN i jest ogólnie dostępna oraz druga część dokumentacji, za okres służby po 1990 roku, która  z kolei jest objęta ochroną na mocy przepisów o ochronie informacji niejawnych. Minister chcąc wydać decyzję, będzie musiał zapoznać się z dokumentacją, która jest objęta ochroną i do której dostępu nie ma, ponieważ ustawa mu takiego uprawnienia nie nadaje. Wobec powyższego będzie musiał w swoisty sposób scedować obowiązek wydania decyzji na Szefa odpowiedniej służby. To Szef służby będzie musiał zapoznać się z dokumentacją i przedstawić Ministrowi … no właśnie co? Opinię ? Jeśli tak to właśnie na podstawie tej opinii Minister będzie wydawał swoje decyzje. Problem polega tylko na tym, że taka procedura jest faktycznym scedowaniem uprawnienia i obowiązku ustawowego spoczywającym na określonym organie na inny organ administracji, co przy braku odpowiedniej regulacji jest niezwykle wątpliwe i prowadzi do takiego skutku, że to Szef służby tak naprawdę będzie wykonywał obowiązki wynikające z art. 8a ustawy dezubekizacyjnej.

3.     Kwestia dowodowa

Na początku przywołajmy zupełnie fundamentalną regulację z kodeksu postępowania administracyjnego.

Art. 75. § 1. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Wchodzimy w okres po 1990 roku. Funkcjonariusze, wobec których nie zastosowano by art. 8a będą mogli domagać się w trybie odwoławczym uznania jako dowód w sprawie zeznań swoich przełożonych, tajnych współpracowników, dokumentacji z operacji specjalnych, a w skrajnych przypadkach nawet dokumentacji z  działań poza granicami RP. Można wyobrazić sobie sytuację, że funkcjonariusz pracujący w SB, a następnie w UOP/AW będzie domagał się uznania Go za uprawnionego do skorzystania z „dobrodziejstwa” art. 8a na podstawie dokumentów świadczących o tym, że pozyskał do tajnej współpracy na rzecz RP jakiegoś wysokiego urzędnika np. Federacji Rosyjskiej. Tego typu dokumenty, które mogłyby świadczyć o wykonywaniu rzetelnie obowiązków przez funkcjonariusza, mogą stawiać w kłopotliwej sytuacji Polskę, nasze zobowiązania sojusznicze lub też relacje z innymi państwami.

4.     ZER a MSW

W aktualnie procedowanym projekcie rysuje się wątpliwość, co do relacji między decyzją wydawaną przez Dyrektora ZER-u na podstawie art. 13a ust. 1 (właściwy organ emerytalny), a decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych, wydawanej na podstawie art. 8a. Projektodawca nie zdecydował się na wprowadzenie jakichkolwiek przepisów, które rozstrzygałyby zależność między tymi regulacjami. Do momentu pojawienia się poprawki wprowadzającej art. 8a, sprawa była jednoznaczna. IPN – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu na wniosek Dyrektora ZER-u sporządzała informację o przebiegu służby funkcjonariuszy wskazanych w art. 13b (funkcjonariuszy, którzy pracowali w SB i innych służbach, a później na rzecz wolnej Polski) i na podstawie tej informacji Dyrektor ZER-u wydawał określoną decyzję ustalającą wysokość emerytury. Jako że pojawił się art. 8a nie wiadomo, która decyzja ma być wydana jako pierwsza. Czy w przypadku wydania jako pierwszej, decyzji przez Dyrektora ZER-u, ewentualnie następcza pozytywna decyzja wydana na podstawie art. 8a przez MSW rozpoczyna nowe postępowanie administracyjne w ZER, czy też jest nową decyzją emerytalną?

5.     Kryterium „rzetelnego wykonywania zadań i obowiązków”

Projektodawca posłużył się zwrotem niedookreślonym. Oznacza to, że interpretacja znaczenia tego zapisu będzie podlegała pewnej uznaniowości, a może i nawet i dowolności… Generalnie istnieje jednak domniemanie rzetelności wykonywania obowiązków służbowych, co jest potwierdzane w okresowych opiniach służbowych. W praktyce, jeśli funkcjonariusz nie był karany dyscyplinarnie, to uznaje się, że wykonywał rzetelnie swoje zadania i obowiązki. Można jednak założyć, że jeśli ustawa w takim brzmieniu wejdzie w życie, to dokładna interpretacja tego kryterium zostanie wykształcona przez praktykę (głównie orzeczenia sądów w postępowaniu sądowo administracyjnym).

6.     Kryterium „krótkotrwałej służby”

Jest to kryterium zupełnie niedefiniowalne, o niezwykle wysokim stopniu uznaniowości. Trudno powiedzieć w stosunku do czego miałaby odnosić się „krótkotrwałość”. Można się spodziewać, że wielu funkcjonariuszy będzie twierdziło, że ma krótki okres służby, ponieważ zawsze znajdą się inni funkcjonariusze o znacznie dłuższym stażu. Na tym tle pojawi się prawdopodobnie więcej problemów, niż na gruncie kryterium „rzetelnego wykonywania zadań i obowiązków”.

7.     Kryterium służby „z narażaniem zdrowia i życia”

Na wstępie warto zauważyć, że zgodnie z regulacjami ustawowymi służb mundurowych rota przysięgi zobowiązuje wszystkich funkcjonariuszy do służby nawet z narażeniem życia. Przyjrzyjmy się treści ślubowania (na przykładzie ustawy o ABW i AW). Przed podjęciem służby funkcjonariusz ABW albo AW składa ślubowanie według następującej roty:

"Ja, obywatel Rzeczypospolitej Polskiej, świadom podejmowanych obowiązków funkcjonariusza Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Agencji Wywiadu), ślubuję: służyć wiernie Narodowi, chronić ustanowiony Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej porządek prawny, strzec bezpieczeństwa Państwa i jego obywateli, nawet z narażeniem życia. Wykonując powierzone mi zadania, ślubuję pilnie przestrzegać prawa, dochować wierności konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej, przestrzegać dyscypliny służbowej oraz wykonywać rozkazy i polecenia przełożonych. Ślubuję strzec tajemnicy prawnie chronionej, honoru, godności i dobrego imienia służby oraz przestrzegać zasad etyki zawodowej.".

Notabene trzeba zauważyć, że właśnie między innymi stąd wynikają szczególne uprawnienia emerytalne służb mundurowych. Wracaj jednak do kryterium „narażenia zdrowia i życia”. Zakres wykonywania obowiązków przez funkcjonariuszy jest różny i nie zależy od nich, tylko od decyzji Szefa, który wyznacza im zakres obowiązków. Co więcej, obowiązkiem przełożonego jest takie prowadzenie spraw, aby zapewnić skuteczność realizacji zadań i minimalizować ryzyko. Jest to szczególnie widoczne w działaniach Policji i Straży Pożarnej. Można na tym etapie pozwolić sobie na pewien sarkazm. Jeśli przystępujący do służby na rzecz wolnej Polski po 1990r byli funkcjonariusze SB wiedzieliby o tym, że PiS będzie wymagał od nich daniny krwi w celu zachowania uprawnień emerytalnych, to z całą pewnością mielibyśmy masowe postrzelenia, a interwencje Policji wiązałyby się częstymi  ranami odnoszonymi przez  funkcjonariuszy. Co więcej, dochodziłoby do sytuacji absurdalnych, gdy funkcjonariusz prosiłby swojego przełożonego o skierowania do zadań o największym ryzyku utraty przynajmniej zdrowia, a komisje lekarskie zawalone byłyby wnioskami o uznanie uszczerbku na zdrowiu powstałego w związku ze służbą J W praktyce, większość byłych funkcjonariuszy  o długim stażu pracy, odchodziła ze służby z orzeczeniem komisji lekarskiej o uszczerbku na zdrowiu w związku ze służbą (choroby kręgosłupa i serca).

Jednak wracając do poważnych rozważań, należy stwierdzić, że prawdopodobnie linia orzecznicza pójdzie w tym kierunku, że każdy funkcjonariusz, który składał ślubowanie, pełnił służbę z narażeniem zdrowia/życia, chyba że będzie można udokumentować odmowę wykonania jakiegoś zgodnego z prawem polecenia, która to odmowa argumentowana była obawą utraty zdrowia lub życia.

8.     Spór kompetencyjny między Ministrem spraw wewnętrznych a Ministrem obrony narodowej.   

Zakres podmiotowy omawianego projektu ustawy dezubekizacyjnej zawiera także funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu i Wywiadu Wojskowego. Dla egzemplifikacji problemu posłużmy się przykładem funkcjonariusza SKW, który w przeszłości działał w SB lub WSW i w stosunku do którego miałaby być wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych decyzja na podstawie art. 8a. Tutaj także pojawiają się problemy dowodowe związane z dostępem do odpowiednich dokumentów. Pamiętajmy, że funkcjonariusze SKW i SWW podlegają Ministrowi Obrony Narodowej, a nie Ministrowi Spraw Wewnętrznych. Zgodnie z art. 8a, Minister Spraw Wewnętrznych miałby wydawać decyzję w sprawie uprawnień emerytalnych funkcjonariuszy, którzy mu nie podlegają.

Podsumowanie: Należy podkreślić, że projekt ustawy dezubekizacyjnej jest najprawdopodobniej sprzeczny z Konstytucją. Przede wszystkim rzuca się w oczy oczywiste naruszenie praw słusznie nabytych, zasady pewności prawa, czy też zaufania obywatela do państwa. Przypomnijmy, że TK w orzeczeniu K 6/09 (w którym Trybunał uznał, że obniżenie emerytur z okres służby w SB jest zgodne z Konstytucją) podkreślił, że:

„Każdy funkcjonariusz organów bezpieczeństwa Polski Ludowej, który został zatrudniony w nowo tworzonych służbach policji bezpieczeństwa, ma w pełni gwarantowane, równe prawa z powołanymi do tych służb po raz pierwszy od połowy 1990 r., w tym równe prawa do korzystania z uprzywilejowanych zasad zaopatrzenia emerytalnego” i „Służba w organach suwerennej Polski po roku 1990 także traktowana jest jednakowo, bez względu na to, czy dany funkcjonariusz uprzednio pełnił służbę w organach bezpieczeństwa Polski Ludowej, czy też nie”.

Nie ma wątpliwości, że projekt nowej ustawy dezubekizacyjnej stoi w sprzeczności z tym orzeczeniem (chociaż jest to temat na odrębny wpis).

            Co do art. 8a. Jest on dowodem na bezmyślność PISu i zupełne nierozumienie tematu. Ten niebywały bubel prawny, jest wynikiem populistycznej polityki partii rządzącej i chęci stworzenia sobie możliwości wołania na wiecach wyborczych: „przywróciliśmy sprawiedliwość społeczną, ponieważ odebraliśmy emerytury tym, którzy dręczyli opozycję!”, a zarazem, zachowania uprawnień, dla jak się okazało, licznych działaczy PRL w ich środowisku. Pozwala im to również niwelować krytykę medialna w przypadku ujawnienia np. wdowy po funkcjonariuszu lub żołnierzu, który zginął na służbie, a której odebrano rentę. To czysty cynizm.

Jednak jeśli został już poruszony temat sprawiedliwości społecznej, to naszym obowiązkiem jest pamiętać, że jest ona nierozerwalnie związana z demokratycznym państwem prawnym. Art. 2 Konstytucji stanowi, że: „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Rzeczpospolita jest demokratycznym państwem prawnym. Aby móc urzeczywistniać zasady sprawiedliwości społecznej najpierw RP musi być państwem prawnym. Pięknie pisze o tym prof. Adam Jamróz w zdaniu odrębnym do orzeczenia TK 6/09:

„Rzeczypospolita Polska winna więc być demokratycznym państwem prawnym, aby móc urzeczywistniać zasady sprawiedliwości społecznej. Urzeczywistnianie sprawiedliwości społecznej jest konieczne, ale jest możliwe tylko w demokratycznym państwie prawnym.”

P.S. Nie można również wykluczyć, że art. 8a został wprowadzony w celu pozyskania w środowisku byłych funkcjonariuszy służb PRL osób niezwykle wdzięcznych MSW, za objecie ich dobrodziejstwem art. 8a, w związku z ich innego rodzaju zasługami dla PIS. Nie ma na to obecnie dowodów, ale przepis ten może rodzić pokusę korupcji politycznej.