Informacje ogólne
Przedmiotem
niniejszej analizy będzie problematyka stosowania właściwych przepisów prawa, w
ramach postępowania dotyczącego zawarcia umowy offsetowej (zwanej dalej –
umową) związanej z dostawą śmigłowców wielozadaniowych (caracali) dla Sił
Zbrojnych RP.
Procedurę
zawarcia umowy offsetowej reguluje Ustawa z dnia 26 czerwca 2014 r. o
niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (zwana dalej – ustawą aktualnie
obowiązującą), która zastąpiła ustawę z dnia 10 września 1999 r. o niektórych
umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa (zwana dalej – ustawą poprzednio obowiązującą).
Ustawa aktualnie obowiązująca weszła w życie 30.7.2014 r., po 14 dniach od jej ogłoszenia (15.07.2014r.).
Procedura
zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą śmigłowców wielozadaniowych (caracali)
budzi wątpliwości, ponieważ pojawia się pytanie, czy procedowano w zgodzie z
właściwymi przepisami.
Na początku
należy wskazać, że wszelkie postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej,
są prowadzone w myśl przepisów ustawy aktualnie obowiązującej, chyba że postępowanie zostało wszczęte i niezakończone
przed dniem wejścia jej w życie. Wówczas zastosowanie znajdą przepisy
ustawy poprzednio obowiązującej. Przepisy dotychczasowe stosuje się również do
umów offsetowych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy aktualnie
obowiązującej. Te problematykę intertemporalną reguluje art. 34 ustawy
aktualnie obowiązującej.
Art. 34 [Zastosowanie przepisów dotychczasowych]
1. Do umów offsetowych zawartych przed dniem
wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.
2. Do zmian umów offsetowych zawartych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, dokonywanych po dniu wejścia w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.
3. Do
postępowań o zawarcie umowy offsetowej wszczętych i niezakończonych przed dniem
wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.
Problem
Żeby móc
rozstrzygnąć, na podstawie której z tych dwóch ustaw powinno być prowadzone
postępowanie offsetowe, należy najpierw odpowiedzieć na pytanie, kiedy mamy do
czynienia z „wszczęciem postępowania offsetowego” (art. 34 ust. 3). Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju,
które zostało przyjęte w odpowiedzi (BM-I.015.192.2017.AR) na Moje pytanie,
skierowane do Ministerstwa w ramach dostępu do informacji publicznej, momentem rozpoczęcia
postępowania dotyczącego zawarcia umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty
offsetowej przez oferenta (ustawa nazywa ten podmiot – zagranicznym dostawcą).
Przekładając te teoretyczne rozważania na grunt problematyki dotyczącej zawarcia umowy offsetowej związanej z dostawą
Caracali, pojawiają się wątpliwości, czy procedowano w zgodzie z właściwymi
przepisami.
Zgodnie z
odpowiedzią Ministerstwa Rozwoju na Moje pytanie, oferta offsetowa została
złożona w dniu 30 grudnia 2014 r.,
czyli po wejściu w życie aktualnie obowiązującej ustawy (30 lipca 2014 r.). Biorąc pod uwagę dwie kwestie - stanowisko
Ministerstwa Rozwoju (iż momentem rozpoczęcia postępowania w sprawie zawarcia
umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty) oraz brzmienie art. 34 ust. 3
aktualnie obowiązującej ustawy - należy stwierdzić, że postępowanie zawarcia
umowy offsetowej związanej z dostawą Caracali, powinno być procedowano na
gruncie aktualnie obowiązującej ustawy. W rzeczywistości postępowanie było prowadzone
na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Z doniesień medialnych,
komunikatów Ministerialnych, a także z pkt
2 odpowiedzi na Moje pytanie w ramach dostępu do informacji publicznej wynika, że postępowanie było prowadzone
zgodnie z ustawą poprzednio obowiązującą. Wskazuje na to chociażby fakt, że
negocjacje w sprawie zawarcia umowy offsetowej prowadził Minister Gospodarki, a
następnie Minister Rozwoju, zamiast
Ministra Obrony Narodowej, który na mocy aktualnie obowiązującej ustawy jest do
tego zobowiązany. Tak więc, jeśli faktycznie momentem wszczęcia
postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej jest dzień złożenia oferty
offsetowej, to trzeba stwierdzić, że doszło do uchybień proceduralnych,
ponieważ negocjacje prowadził nieuprawniony
podmiot.
Procedowanie
w sprawie zawarcia umowy offsetowej na podstawie nieobowiązujących przepisów
sprawia, że postępowanie mogło być prowadzone w sposób wadliwy. Warto na tym
etapie zwrócić również uwagę na treść komunikatu Ministerstwa Rozwoju po
doniesieniach medialnych o zerwaniu negocjacji z Airbusem:
"Polska uznaje za zakończone negocjacje umowy offsetowej z Airbus Helicopters związanej z kontraktem na zakup śmigłowców wielozadaniowych Caracal dla polskiej armii. Kontrahent nie przedstawił oferty offsetowej zabezpieczającej w należyty sposób interes ekonomiczny i bezpieczeństwo państwa polskiego. Wysokość kontraktu to ok. 13,5 mld zł. Co najmniej tyle samo powinna wynieść wartość zobowiązań offsetowych spełniających cele określone w ustawie offsetowej"
Ministerstwo,
jako jeden z powód zakończenia negocjacji podaje, że „oferta offsetowa, nie
opiewała na co najmniej taką samą wartość, co umowa dostawy (13.5 mld zł). I
faktycznie, argument jest trafny, ale trafny na gruncie poprzednio
obowiązującej ustawy, gdzie w art. 8 ust. 6 wskazane jest, że wartość oferty offsetowej nie może być
niższa niż wartość umowy dostawy, wynikająca z oferty na dostawę, i nie może
zostać obniżona przez zagranicznego dostawcę po złożeniu oferty offsetowej. Z kolei na gruncie aktualnie obowiązującej
ustawy nie ma już takiego wymogu i wartość umowy offsetowej ustalana jest
indywidualnie. Jeśli potwierdziłoby się, że w sprawie zawarcia umowy
powinny być stosowane przepisy aktualnie obowiązujące, to w ogóle nie było
podstaw do zakończenia negocjacji (aktualnie obowiązująca ustawa nie wymaga,
aby wartość offsetu odpowiadała wartości umowy dostawy).
Wątpliwości
budzi również odpowiedź Bartosza Kownackiego na interpelację poselską autorstwa
posła Norbert Obryckiego. Fragment
odpowiedzi na interpelację:
"Odnosząc się do pytania dotyczącego
unieważnienia przetargu na śmigłowce wielozadaniowe pragnę wskazać, że
negocjacje offsetowe były prowadzone przez Ministerstwo Rozwoju. W dniu 5
października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęła korespondencja
Ministra Rozwoju i Finansów, zawierająca informację o braku możliwości
osiągnięcia porozumienia i zakończeniu negocjacji umowy offsetowej związanej z
zakupem 50 śmigłowców wielozadaniowych dla Sił Zbrojnych RP, w ramach
postępowania nr IU/36/IX-30/UZ/PRZ/DOS/S/2012, prowadzonych ze spółką Airbus
Helicopters – liderem Konsorcjum „EC725 CARACAL POLSKA”. Wobec faktu, że uprzednie zawarcie umowy offsetowej było warunkiem
koniecznym dla zawarcia umowy dostawy, Szef Inspektoratu Uzbrojenia – działając na podstawie art. 8 ust. 12 ustawy
z dnia 26 czerwca 2014 r. o
niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 932) oraz zgodnie z warunkami przetargu – w
dniu 7 października 2016 r. zamknął ww. postępowanie, o czym pisemnie
powiadomił spółkę Airbus Helicopters."
Fragment „działając na podstawie art. 8 ust. 12
ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o
niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 932)” pozwala pokusić się o konstatację, że w
Rządzie panuje chaos, lub też Pan Kownacki po prostu się pomylił. Przede
wszystkim, Minister Kownacki przywołuje nazwę
ustawy poprzednio obowiązującej, ale podaje datę uchwalenia oraz numer pozycji
w Dzienniku Ustaw (932) ustawy aktualnie obowiązującej. Co więcej, przepis,
który w tym fragmencie przywołuje Minister (art. 8 ust.12) i który reguluje,
jakie działania należy przedsięwziąć w przypadku braku porozumienia co do
postanowień umowy offsetowej, jest przepisem, który znajduje się w ustawie
aktualnie obowiązującej.
Art. 8 ust. 12 ustawy aktualnie
obowiązującej - W przypadku braku porozumienia co do postanowień umowy
offsetowej w terminie określonym przez zamawiającego w warunkach postępowania,
z przyczyn leżących po stronie zagranicznego dostawcy, Minister Obrony
Narodowej informuje zagranicznego dostawcę o wykluczeniu go z postępowania. Za
przyczynę leżącą po stronie zagranicznego dostawcy uznaje się w szczególności
niezgodność proponowanych przez zagranicznego dostawcę postanowień umowy
offsetowej z wymaganiami, o których mowa w art. 8 ust. 3 pkt 1.
Widzimy więc,
że doszło do pewnego nieporozumienia. Z jednej strony negocjacje prowadził
Minister Gospodarki, a następnie Minister Rozwoju (do czego faktycznie był
uprawniony na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy), z drugiej strony, Bartosz
Kownacki w odpowiedzi na interpelacje przywołuje przepisy ustawy aktualnie
obowiązującej (chociaż, jak zostało zaznaczone wcześniej – Minister mógł po
prostu się pomylić).
Podsumowanie
Podsumowując,
biorąc po uwagę przeprowadzoną wykładnię przepisów ustawy
aktualnie obowiązującej oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju zajęte w
odpowiedzi na Moje pytanie, zadane w ramach dostępu do informacji publicznej,
nasuwa się wątpliwość, czy postępowanie w sprawie zawarcia umowy offsetowej z
Airbusem było prowadzone zgodnie z prawem. Uwzgledniając jednak, że w
negocjacjach offsetowych biorą udział renomowane kancelarie prawne, należy
dokonać głębszej analizy w tym temacie, zwłaszcza upewnić się, czy momentem
„wszczęcia postępowania w sprawie zawarcia umowy offsetowej” jest moment złożenia oferty offsetowej.
Ja tylko pytam :) Ktoś coś ?
